6《周礼?秋官司宼，掌戮。
5๓《周礼ึ》，“司园”云凡圜土之ใ刑人也，不亏体”。又“掌戮’云：“髡者使守积'郑司农云髡当为ฦ完，谓伹居作三年?不亏体者郑么เ?谓此出五刑é之屮，而髡者必王之ใ同族不宫者，宫之，为翦其类，髡头而已。守稂?积在稳者，宜也。汉除凼刑，当完者完为城江舂，当黥者髡钳为ฦ城旦舂《汉书_刑法志
3๑《元典章同上。
cນ2同上。
3《司马氏书仪卷三，《婚仪上，“纳采”。
2《荀子》一九，《大略》。
1้宋律文只言总麻、小功尊长卑幼，杂不言外姻，实兼指本宗外姻ี而言。故店律“谋没期亲尊长”条《疏ຕ义แ》云谓谋杀缌麻以上尊长，则大功以下皆是，外姻ี服尊长亦叼'ู又“殴缌麻兄长”条鸡以悉举，有相殴者先按本宠外铟各股图查明股制ๆ乃ี可定罪。”“骂尊长”修律文内注明内外二字，律后总注亦云，“i；麻、小功、大功兄姊尊属皆兼指本宗外婢面言”。乂ิ“芯设祖父毋父母”条，试杀缌麻以上尊长，虽不云本宗外姻，尊长谌杀卑幼则注明本宗外姻ี卞檄，可见卑幼iu杀尊长亦兼指外姻ี商言。其他尊卑相猊之ใ律虽冏布不注明外姻ี字样者，穴则ท外姻亦包括在内。故“威逼人致死”律律后总注云：“卑幼因事威遇期亲尊长者”，“按此3长本k外姻ี皆同”。又“干名犯翁”条律后总注云再则ท大功、小功、缌麻之亲，不论同姓e站，但系尊长，供关名义，凡卑幼告而得实者是。”可知各尊卑相犯之律不论辻明外姻ี字样与否，皆兼指本宗外姻而言。
性的禁忌在父系家族圑体以内是非常严格的，不怛包括冇血统关系的亲属，也包括血亲的配偶在内。历代法律对于这种乱lun的行为ฦ处分极重。汉律称之ใ为ฦ禽兽行。定国就是因为ฦ和父亲废王的姬ภ奸生子一人，又夺弟妻为姬ภ，并与子女三人奸，公卿议定国禽兽行，乱ກ人伦，逆天道，当诛，畏ั罪自杀的?。唐以后的法栉藉乱ກlun罪与凡奸罪的比较，我们更可以看出法律上对于前种罪名加重治罪的惜形。常人梠奸唐、宋律不过徒刑é3๑，元、明、清律和奸不过杖罪，qiangjiaທn才处死刑4๒。但奸同宗无服亲及无服亲之妻，明、清律俱
第一章家族1้
录
唯一的可能的例外是中ณ国，中国人中找不到เ神判的痕迹1。是慎重而较合于历史事实的论断。
我们晓得神判法是人们在不能ม利ำ用自己的智力来搜索ิ犯罪证据或迫使嫌疑ທ犯吐露实情时，不得不仰赖于神的一种方法。等到人们能利用自己้的智力来判断人的犯罪行为ฦ时，便不须神的裁判了3๑。世界ศ各国无不经过以刑é讯来代替神判的阶段3。
中ณ国有史以来就以刑讯来获得口供，早就不仰赖神判法了。但在使用刑é讯以前，似也曾经过神判的阶段。在最古的传说里还可以看出一些遗留แ的痕迹。獬字从荐，荐或作豸，是一只有角的神兽3《说文》云：“古者决讼令触不直”。据《论衡》，獬豸为独角的羊，皋陶治狱，其罪疑ທ者令羊触之，有罪者则触，无罪则ท不触，天生一角圣兽助狱为ฦ验。以兽断ษ曲直,并不是中ณ国所独有的习惯4๒，不过多一神话的渲染而已。而神兽的产生正是古代第一法官产生的时代，其巧ู合不是无因的。这种神兽后代虽然绝迹，但汉以来法官一直以獬豸为ฦ冠服义犹有其遗留แ，至少上古的人都相信此种传
1robson，op9ote1
2故hobhou色说，公平最纫利ำ招自然的方法——神判ศ和蜇，其后便代以拽求证雄及合理的证明来行使司法审问hobhou色，opcນit”p131,
3欧洲在十三坻纪时刑讯在司法上便成为ฦ有系统的获得证据及口供的方แ法。从这时起刑讯便代替了以前的神判ศ法。例如英国在1้215年便正式废除神判法的应用。意大利十三世纪时就从古代罗马法中ณ学得刑é讯的方法而应用于刑法。后来法国也开始如法炮制ๆ。不久就传播全欧了19illiamsandgmkeeton,ไ“torture”，en9i9๗,ไxxii，311้;๙robson,ไopcນit”pp,ไ135๓-ๅ6;hobຘhou色,opcitp1้3๑1้。
4除了上文所说过的在蛇及罐鱼的河襄游泳外，东非洲的bຘantu部落将蜥蜴放在嫌疑犯的鼻尖，如果有罪，便会咬住他鼻子sumner，吵cit”iv,1。古代墨西
人常将蛇放在那ว些嫌疑犯之ใ前。如果其中并无罪人，它自会爬回监里去，否则ท便婉
向那人身上sumner,o7ck，lv，6๔。这两ä个ฐ例子极和中国的传说相似。
5๓汉书?舆服志》释獬豸冠云，獬豸神羊能ม别ี曲直，故以为ฦ冠。又《汉官仪》云，邙ท史趿獬豸冠，古有獬豸兽，触不直者，故执宪以其形用为ฦ冠，令触人也。唐、宋时代法冠皆名獬褒冠，御史服之ใ《旧唐书》二四，《车服志》卜宋史》一五三，《舆服志》，明以獬豸为风宪官公服《明史六七，《舆服志》，清以为ฦ补服《清会典》。
说。可能ม当初ม即普通的羊，后人不明了神判的意义แ，加上神话的渲染。亦可能ม当初以羊为ฦ判时即利用神的心理，使人易于信服。后来獬豸的绝迹与其说是神兽的绝迹，毋宁说是神判法的绝迹。
?论衡》有一段记载颇可注意：
李子长为政，欲知囚馉。以梧桐为ฦ人，象囚之形，凿地为滔，以卢为椁，卧木囚其中ณ。囚罪正，则木囚不动；囚冤侵夺，木囚动出1้。
此虽为ฦ个人的行为，并非法律上的习惯程序，不足以代表一般的情形。但我们也不能垒然看作个ฐ人的创น造，谓与过去的或当时的社会习惯或社ุ会意识无关，至少亦可目为ฦ一种对于社会遗留แ的反应。
神判ศ法在中ณ国的历史时期虽已๐绝迹，但是我们只是说在规定的法律程序上不见有神判法而已๐。实际上神判法还依然有其潜在的功能。官吏常因疑ທ狱不决而求于神，这显然是求援于神的另一种方式。
在古人观念中ณ鬼神是不可欺的，邪ิ恶的行为ฦ可以逃过人间的耳目，却不能欺瞒神明。人类的行为ฦ无论善恶，都必为ฦ鬼神所洞悉，如察秋毫。为了补救法网的疏漏，为ฦ了维持更多的公平，于是对鬼神有极大的期望和信心，这在明代规定的府州县官祭厉无祀鬼神的祭文中看得极i青楚：
凡我一府境内人民倘有忤逆不孝，不敬六亲者，有奸盗诈伪不畏ั公法者，有抝曲作直，欺压良善者，有躲避差ๆ徭，靠损贫户者，似此顽恶奸邪不良之徒，神必报于城隍，馎其事，使遭官府，轻则ท笞杖决断ษ，不得号为良民，重则徒、流、绞、斩，不得生还乡里。若事未露，必遭阴谴，使举ะ家并染瘟疫，六畜ไ田蚕不利。如有孝顺父母，和睦亲族，畏惧官府，遵守礼法，不作非为ฦ，良善正直之人，神必达之城隍，阴加护祐๖，使其家逬安和，没宁颂序，父母粜子保守乡里。我等闽府官吏如有上欺朝廷，下枉良莕，贪财作筇，蔻政
窖民者，灵必无私，一体昭报1。
法律对于鬼神的借助和依赖，以及宗教制ๆ裁é与法律制裁é的连
繁，可谓备至。祭文中所举的罪或善行，可以说皆是世俗的、法律的，而非宗教的，所侧重的制裁也是法律的，而非宗教的。官府所诏望的是罪状的揭，制裁的部ຖ份仍由法律机构来执行，只有在未露的情形之ใ下才请求鬼神予以阴谴。可以说法律制裁是主ว体，宗教制裁则ท居m辅助的地位。
官吏遇有疑难不决的案件，往往祈่求神助。名幕兼名吏汪辉m每就幕馆，次日必斋戒诣城隍庙焚香默祷，将不能不治刑名及恐有冤撺不敢不洁己้佐治之故一一祷ຕ告。自谓祈祷必应，审理命案多叨神茈。刘斗扬一案尤着：
刘开扬者南乡土袋也，与同旦ຆ成大鹏山址毗连。成之同族私售其山于刘氏，大鹧讼找县，且令子弟先伐木以耗其息。开扬虑讼负。会族弟刻๑开禄病垂死，靥刘ถ长洪等负之上山，激成族斗，则委使殴毙为制胜之ใ计。比至山而伐木者去，长洪等委开禄于地，开扬使其子闰喜击开禄额颅，立毙,而以成族殴死具控。余当诘开扬，辞色可疑,繁焉。已๐而大鹂词想辨未殴而已，终不知殴者主ว名。因并絷大鹏同至域隍庙。余先拈香叩禧，祷ຕ毕，命大鹧、开扬并叩阶下。大鸥神气自若，而开扬四体战傈，色甚惧。余搜疑凶手之不在成氏矣，然不敢有成见也。相验回时已๐丙夜，复祷神鞠两造于内衙，讫未沿实。忽大堂声嘈ฤ嘈ฤ起，询之，有醉者闼入，为ฦ门役所阻，故大哗。命之ใ入，则闰喜也。开扬大愕，跪而前曰此子素า不孝，谙立予杖毙”。余令引开扬去，研鞠闰喜，遂将听从父命击开禄至死颠末，一一吐实。质之开扬，信然。长洪等皆俯画供，烛犹未跋也。次日覆鞫闰喜投县之故，则垂泣对曰：“昨欲窜匿广西，正饮酒与妻诀，有款扉者呼曰：
‘避去，县役至矣’。启扉出，一颀เ而黑者导以前，迨至县门，若向后推拥者，是以哗”。夫闰喜下手，正凶也,牍无名而其父开扬方为ฦ尸亲，脱长洪等供吐拘提，已越境扬去，安
即成信鳜？款扉之呼，其为ฦ鬼摄无疑也。杀人者死,国法固然，懵昧如余得不悬案滋
1《明会典、九四,一九九，《刑法志》
?同上，二〇〇，《刑é法志二。
7《明史》七三，《职官志》—，“刑é部ຖ”。
8๖《清史稿?刑é法志三云:๘“水旱兵灾清理庶狱，视诏章从事”。
9《唐明律合编》二六，“犯奸”条引。
因奸致死人命必应拟抵，切不可听救生不救死之ใ邪说，致死者含冤地下1้。
第三节刑忌
关于刑杀的季节最早ຉ见于汉律和《月令》。在古人观念中，春夏是万物滋育生成的季节，秋冬则是肃杀蛰藏的季节，这是宇宙间永远不易的自然秩序，宇宙间一切物体都不能违背此规则，为ฦ了与自然秩序相配合调适，于是人类的行为ฦ，尤其是政治行为ฦ，不能ม不顺于3时，与天道相应，这完全是阴阳五行的道理，汉儒多主此
刑é的本身便是剥ຓ夺宇宙间生命的杀戳行为，与四时生杀的0然秩序的关系更为ฦ直接，更为ฦ密切，所以刑杀必于秋冬，断ษ不能ม于万物育长的季节施ๅ行杀戳，而敢与自然秩序相背。汉律十二月立春不以报囚d，便是此理。章帝时以十一月冬至，冬已尽，阳气始萌，已不宜行刑é，更定十一月亦不得报囚4๒。汉制ๆ立春日辄下宽大书5๓。章帝曾屡诏有司以秋冬理狱，春日不得案验8。元和二年的旱灾长水校尉贾宗等便以为ฦ是断狱不尽三冬，阴气微弱，阳气泄
1้方大逯《平平言卷三《牧民宝鉴》本。
2董仲舒等说此甚详。《春秋繁露?四时之ใ制ๆ章》谓天有四时，王有四改，庆赏刑罚与春1้：秋冬以类相应。汉儒多主张则天为政。
d?后汉书?章帝纪》。
i同上，诏曰：“律十二月立春不以报囚，月令冬至之后有顺阳助生之?义แ，而无鞫狱断刑之ใ政。朕恣访儒雅，稽之典籍，以为王者生杀宜顺时气，其定律无以十一月十二
月报囚”。
d其书曰广制ๆ诏三公，方春束作，敬始愤微，动作从之ใ。罪非殊死，且勿褒ຐ验，皆须ี春敉退贪残，造柔良，下当用者如故事”《后汉书?礼ึ仪志》。
?元和元年诏曰〃宜及秋冬理狱，明为其禁”。二年诏三公曰方春生养，万物莩甲，宜助萌阳，以育万物。其令有司罪非殊死且勿案验，及吏人案书相告不得听受,ii以息事宁人，敬奉天气，立秋如故”《后汉书章帝ຓ纪》。
所致?。古人对于刑忌是异常重视的，常因些微的出入而引起严
重的辩论@。
后代的法律皆沿而不改。唐、宋律及《狱官令》从立春至秋分,除犯恶逆以上及部曲、奴婢杀主ว外，余罪皆不得奏决死刑，违者徒一年8。明律处杖刑八十?。清例秋审朝审处抉人犯亦在立秋
以后1。
刑杀的禁忌除阴阳四时外，又有关于宗教节口的禁忌。唐、宋以正月五月九月为ฦ断ษ屠月，每月十斋日?为禁an,ไ所犯虽不待时，亦不行刑é，违者杖六十7๕。斋月斋日断屠全是信奉佛教的影响?。明代十斋日仍为禁刑日期?，违者笞四十
1《后汉_七六，《陈宠傅》。
2肃宗时断ษ狱皆以冬至之前，自后论者互多驳异。邓ฑ太后诏公卿以下会议，终
恭等皆有审论详《后汉书五五，《鲁恭传
3๑《虚律琉义》三〇，《断ษ狱》下，“立春后不决死刑”；?宋刑统》三〇，《断狱律“决死罪”。
4๒《明律例》—二，《刑é律》四，“断狱”，“死囚覆奏待报”；洪武元年令赖决重a须从秋后，无得非时，以伤生意。”《明会典》一七七，刑部》一九，“决囚”。
5立决人犯自不在此限。按清律例春夏二季只正月六月停刑，立决遗犯俟二月初及七月立秋以后便可正法。又五月内交六月节及立秋在六月内者，亦停刑é清律例》四，《：名例律》上：“五刑”条例此外，只冬至以前十日夏至以前五日停止行刑同上，三七，刑律》，《断ษ狱》下，“有司决囚等第”，嘉ล庆十五年修改例。
6每月一日、八日、十四日、十五日、十八日、二十三日、二十四日、二十八日、二十九日及三十日为ฦ十斋日见《唐律》“立春后不决死刑”条《疏ຕ义》；《宋刑统》，“决死罪”条二祭令'
3《清律例、“死囚覆赛待报”条例。参看《清史稿?刑é法志》。
4《清律例汇辑便览》,ไ“死囚覆奏待报”条附d
5๓e9๗estermar9๗ddevelopmentof摸ralideas,ไii，66๔-ๅ3๑；9aທprimiiivebehaທvior
pp5๓7๕5-6๔；es-ๅhartlaທnd,ไprimitivela9๗ypp8๖1้-ๅ2
违背社ุ会道德法律规范的?。像这一类为ฦ害人群的巫术，自是反社会的，为ฦ人所深恶痛绝，认为ฦ是一切灾病死亡等不幸的根源，原
1通常将亟术分作善意的巫术9hitemagicນ和邪恶的巫ใ术blaທckmagicນ两ä种。前者指为ฦ人求福利，合于公认的行为ฦ规范的巫术，后者则ท栺以害人为ฦ目的的巫ใ术。虽然实际上的划分有时并不如此清楚。maທlino9i告诉我们：“准合法及准犯罪的巫术quasi_lega丨andquaທsi-9aທl的应用是很难划分的”。“巫术并不全是执行司法的一稗方แ法，也不全然是实行犯罪的一种方แ式，它在两方แ面都可应用”见bຘ,m：aທuno9i，9๗savaທgeso9don,19๗3๑2,pp,93๑-ๅ40事
货上巫术的本身从它的程序方法及内容上来看，本无所谓好壤，一巫ใ术的应用可以在这一方面也可以在相反的方面，并不是截然固定在一面的。从使用巫ใ术的人来看，在他妁企图没有分明以前、也很难断定他是好巫还是壤巫ใ,ไ有许多社ุ会对于巫ใ术的好坏的败别ี的_念便不很洁楚明确，dabu人便如此。但并不是说巫ใ术的割分是不可能或是不必要的。巫术的本身虽无所谓好坏，但应用以后社会上对于他的行为ฦ的后果一定苻一种反应,或是容许的，赞成的，或是不容许的，不赞成的。前者i：合于社食所公认的行为ฦ规范的，后者则ท违背一社会的行为ฦ规范而破坏社会秩序。从社ุ会秩序的立埸来?看，割分的溉念并不是没有益处的。事实上有许多民族对于巫ใ术的好坏的确有清楚明臼的观念。例如非洲人便将巫ใ术分为合法的及非法的，或好的坏的两ä种ro9iey在十九设
纪便指出这样的事实-h,ไro9lfey,ไreligionoftheafri9s,1้8๖7๕9๗,p1้25,quoted